Le CLOUD Act et le secret professionnel de l'avocat : ce que notre examen des fournisseurs d'IA a vraiment révélé

Ce qui a stoppé net notre examen, ce n'est pas le CLOUD Act en tant que tel. C'est de réaliser qu'aucun des associés ne pouvait me dire, sans aller vérifier, dans quel outil d'IA il avait collé les chiffres de règlement d'un client la semaine précédente.

C'est ça, le vrai risque. Pas une hypothétique assignation du FBI qui atterrit sur le bureau d'un fournisseur infonuagique américain — même si c'est le mécanisme juridique que tout le monde cite — mais le fait que des avocats traitaient les clavardeurs comme un moteur de recherche, pas comme une demande de communication de la partie adverse. Un cabinet de taille moyenne que je conseille sur le choix d'outils a vécu ça l'an dernier, et la solution a fini par relever moins du CLOUD Act lui-même que de trouver une plateforme d'IA où la question du privilège n'avait pas besoin d'être débattue cas par cas. Si vous êtes avocat au Canada et que vous essayez de déterminer si votre outil de clavardage IA crée un problème de privilège, la réponse courte est : ça dépend d'où se trouvent les données et à qui appartient l'entreprise qui gère la plateforme — et la plupart des cabinets ne le savent pas vraiment non plus.

Ce que couvre le CLOUD Act, et ce qu'il ne couvre pas

Le CLOUD Act américain permet aux forces de l'ordre des États-Unis de contraindre tout fournisseur relevant de la juridiction américaine à divulguer des données, peu importe où se trouvent physiquement les serveurs. C'est la partie que tout le monde comprend bien quand on l'explique. Ce qu'on oublie, c'est que la juridiction s'attache à l'entreprise, pas au pays qui héberge les serveurs — donc un « centre de données canadien » exploité par un fournisseur à capital américain ne vous sort pas nécessairement du champ d'application. Notre réviseur en sécurité a soulevé ce point tôt dans le processus, et ça a recadré tout l'exercice. On a arrêté de demander « où sont stockées les données » pour demander plutôt « qui est la société mère, et est-ce qu'une partie de cette architecture relève d'une entité américaine ».

Cette distinction a compté plus que tout le reste dans l'examen.

Avant d'en arriver à ce cadrage, on avait en fait passé les deux premières semaines à essayer de régler ça par contrat — en demandant aux fournisseurs d'ajouter une clause sur l'emplacement des données à l'entente de services et en pensant que ça réglerait la question. Ça ne l'aurait pas réglée. Une promesse contractuelle sur l'emplacement des serveurs ne change rien au fait de savoir quel gouvernement peut contraindre l'entreprise à produire des données, peu importe où ces données se trouvent physiquement. C'est notre réviseur en sécurité qui a fait remarquer qu'on négociait complètement la mauvaise clause, et on a mis cette ébauche de côté.

Pourquoi le secret professionnel a rendu ça urgent

Le privilège ne survit pas au contact d'un tiers qui a un droit légal indépendant d'accéder à la communication. C'est une simplification d'une doctrine beaucoup plus ancienne, mais c'est la version qui comptait pour nous. Si un fournisseur infonuagique américain peut être contraint de produire des données en vertu du CLOUD Act — même des données appartenant à un client canadien, prétendument stockées au Canada — il y a un argument sérieux voulant que le caractère privilégié de cette communication ait été compromis dès qu'elle a touché cette infrastructure. Personne dans notre équipe n'a pu citer une jurisprudence canadienne qui tranche clairement la question. C'est en partie ce qui rendait la discussion inconfortable : on prenait une décision de gestion de risque sur une question que les tribunaux n'ont pas complètement réglée.

Ma lecture, c'est qu'on n'avait pas besoin d'une jurisprudence établie pour justifier la prudence. On avait besoin d'éviter d'être le cas d'espèce.

Un associé a fortement contesté ce point, et c'est une objection légitime : si le risque lié au CLOUD Act est théorique et jamais tranché en droit canadien, pourquoi en faire un critère éliminatoire plutôt qu'un facteur parmi d'autres? Ma réponse, et je ne suis pas certain qu'elle l'ait pleinement convaincu, c'était que la renonciation au privilège n'exige pas une preuve de divulgation réelle — le risque qu'un tribunal juge le privilège compromis par l'exposition à un tiers susceptible d'être contraint suffit à créer un devoir d'éviter cette exposition dès le départ. On gérait un devoir de diligence, pas une violation déjà survenue.

Les questions qu'on a vraiment posées aux fournisseurs

On a bâti une courte liste et on l'a envoyée à tous les fournisseurs d'IA qu'on considérait, incluant deux fournisseurs de clavardeurs américains, un produit hybride et Augure. Les questions, en gros :

• Où se déroule réellement l'inférence — pas « où est votre siège social », mais quels serveurs traitent l'invite (prompt)?
• Qui est la société mère, et y a-t-il des investisseurs américains avec une influence au conseil d'administration?
• Est-ce que les données des clients servent à entraîner les modèles, et peut-on désactiver ça par contrat?
• Quels sous-traitants touchent aux données, même pour des choses comme l'envoi de courriels ou la facturation?
• Qu'arrive-t-il aux données en cas de basculement (failover), et où ça route-t-il?

La question du basculement a fait trébucher deux fournisseurs qui n'y avaient pas eux-mêmes réfléchi. L'un d'eux est revenu vers nous en admettant que leur reprise après sinistre passait par une région américaine même si le traitement principal était canadien. C'est le genre de réponse qu'on n'obtient qu'en posant la question plate et précise plutôt que la question marketing.

Où Augure se situait, et où le dossier n'était pas complètement bouclé

La réponse d'Augure sur la juridiction était la plus claire du lot : aucune société mère américaine, aucun investisseur américain, et les conversations et documents des clients ne sont jamais traités par des fournisseurs relevant de la juridiction américaine — la portée du CLOUD Act sur les fournisseurs contrôlés par les États-Unis ne s'étend donc pas à ce contenu. C'est une affirmation circonscrite, pas absolue, et j'ai apprécié que personne de leur côté n'ait essayé de la gonfler en « vous êtes entièrement protégés ». L'inférence pour certains paliers de modèles roule sur une infrastructure canadienne; d'autres paliers, ainsi que le basculement, passent par des partenaires européens vérifiés sous des ententes de non-rétention des données — jamais par les États-Unis. L'envoi de courriels et le traitement des paiements touchent encore des services basés aux États-Unis, ce qu'ils ont divulgué sans qu'on ait à fouiller dans un tableau de sous-traitants pour le trouver. Pour le type d'évaluation des transferts transfrontaliers que notre responsable de la protection des renseignements personnels devait faire en vertu de la Loi 25 du Québec, ce niveau de divulgation était plus utile qu'une affirmation vague du genre « tout est canadien », parce que ça lui a permis de vraiment cartographier les flux au lieu de devoir le prendre sur parole.

Le prix s'établissait à 20 $/mois par utilisateur pour le palier avec mémoire persistante et modèles prioritaires, ce qui semblait raisonnable comparé à ce que les associés inscrivaient déjà dans leurs comptes de dépenses pour des abonnements ChatGPT personnels que personne n'avait approuvés. Le palier Max à 80 $/mois avec les agents de recherche approfondie n'était pas quelque chose dont on avait besoin pour l'instant — la plupart de nos cas d'usage portaient sur le langage contractuel et la révision de correspondance client, pas sur de la recherche ouverte.

Une chose qui s'est révélée sans importance : les spécifications de chiffrement au repos. Tous les fournisseurs qu'on a examinés avaient un chiffrement solide, et ça s'est réglé dans la première semaine. Je m'attendais à ce que ce soit un facteur de différenciation plus important au départ. Ça ne l'a pas été. La question de la juridiction a pris toute la place.

Le point du CLOUD Act sur lequel nos avocats externes ne voulaient pas bouger

Les avocats externes qu'on a fait intervenir pour un deuxième avis l'ont dit sans détour : le point du CLOUD Act, c'est celui sur lequel ils ne bougeraient pas, point final, peu importe les assurances contractuelles d'un fournisseur sur l'emplacement des données. Selon eux, une entreprise à capital américain exploitant un centre de données canadien crée quand même un risque de contraignabilité qu'aucune entente de traitement des données n'élimine complètement, parce que l'autorité juridique s'attache au niveau de la société. Ce seul conseil a plus influencé la liste finale de fournisseurs que tout ce qui se trouvait dans notre évaluation interne des risques.

Le texte du CLOUD Act dit qu'une entité assujettie doit conserver, sauvegarder ou divulguer le contenu d'une communication, peu importe qu'elle soit stockée à l'intérieur ou à l'extérieur des États-Unis. On n'avait pas besoin qu'un tribunal canadien nous l'interprète. Le texte tout simple suffisait à changer la liste.

Ce qu'on ferait différemment

On a passé trop de temps sur un tableau comparatif de fonctionnalités avant même d'avoir réglé la question juridictionnelle, ce qui est à l'envers. Si c'était à refaire, je poserais les questions sur la société mère et les sous-traitants dès le premier appel, pas au troisième, et je traiterais tout le reste — prix, interface, qualité des modèles — comme secondaire tant que ce critère éliminatoire ne serait pas franchi. On aurait aussi dû se pencher plus tôt sur les lignes directrices du Barreau relatives à la compétence technologique; elles n'imposent pas un fournisseur précis, mais elles créent un devoir positif pour les avocats de comprendre les outils qu'ils utilisent, et ce devoir a pesé plus lourd dans notre mémo interne que ce que je lui accordais au départ.

Je ne suis toujours pas entièrement certain de la façon dont un tribunal canadien trancherait la question du privilège si elle était un jour directement mise à l'épreuve face à une ordonnance de production en vertu du CLOUD Act. Personne à qui j'en ai parlé n'en était certain non plus. Ce sur quoi on s'est arrêtés, c'est une position défendable plutôt qu'une garantie : des outils d'IA canadiens, une entité corporative canadienne, des flux de données documentés, et une trace écrite montrant qu'on a posé les bonnes questions avant qu'un client ne les soulève lui-même.

Plus de détails sur la façon dont Augure gère la résidence des données et la juridiction se trouvent sur leur site, si vous voulez faire votre propre version de cette comparaison.