L'IA canadienne et le secret professionnel de l'avocat : ce que notre révision des fournisseurs sous l'angle du CLOUD Act a réellement révélé

Ce qui a stoppé notre révision, ce n'était pas le CLOUD Act en soi. C'est le fait de réaliser qu'aucun des avocats ne pouvait me dire, sans vérifier, dans quel outil d'IA canadien — ou clavardeur américain — il avait collé les chiffres du règlement d'un client la semaine précédente.

C'est ça, le vrai risque. Pas une hypothétique assignation du FBI qui atterrit sur le bureau d'un fournisteur infonuagique américain — même si c'est le mécanisme juridique que tout le monde cite — mais le fait que les avocats traitaient les clavardeurs comme un moteur de recherche, et non comme une demande de communication de la partie adverse. Un cabinet de taille moyenne que je conseille sur les outils technologiques a vécu ça l'an dernier, et la solution s'est révélée moins liée au CLOUD Act lui-même qu'au fait de trouver une plateforme d'IA canadienne pour cabinets d'avocats où la question du privilège n'avait pas à être débattue cas par cas. Si vous êtes un avocat canadien qui essaie de déterminer si son outil de clavardage IA crée un problème de secret professionnel lié au CLOUD Act, la réponse courte est : ça dépend d'où se trouvent les données et de qui possède l'entreprise qui exploite l'outil, et la plupart des cabinets ne le savent pas non plus. Nous avons déjà écrit sur la façon dont le CLOUD Act atteint réellement les données canadiennes, et cette révision était notre façon d'arrêter de traiter ça comme une question abstraite.

Ce que couvre le CLOUD Act, et ce qu'il ne couvre pas

Le CLOUD Act américain — le Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act, adopté en 2018 — permet aux forces de l'ordre américaines d'obliger n'importe quel fournisseur relevant de la juridiction américaine à produire des données, peu importe où se trouvent physiquement les serveurs. Ça, c'est la partie que tout le monde comprend bien quand on l'explique. Ce qu'on oublie souvent, c'est que la juridiction s'attache à l'entreprise, pas au pays qui héberge les serveurs — donc un « centre de données canadien » exploité par un fournisseur à capital américain ne vous sort pas nécessairement de la zone à risque. La loi comprend bien des dispositions de courtoisie internationale qui permettent à un fournisseur de demander l'annulation d'une requête lorsqu'elle entre en conflit avec le droit d'un État étranger, mais c'est un recours discrétionnaire et a posteriori, pas une garantie, et on n'était pas prêts à bâtir la position de secret professionnel d'un client sur une requête qui pourrait réussir ou échouer. Notre réviseur en sécurité a soulevé ce point tôt, et ça a redéfini tout l'exercice. On a arrêté de demander « où les données sont-elles stockées » pour demander « qui est la société mère, et est-ce qu'une partie de cette infrastructure relève d'une entité américaine ».

Cette distinction a compté plus que tout le reste dans la révision, et c'est le même cadre que celui présenté plus en détail dans la liste de vérification CLOUD Act pour les acheteurs d'IA canadiens, si vous préparez votre propre questionnaire pour les fournisseurs.

Avant d'en arriver à ce cadre, on avait en fait passé les deux premières semaines à essayer de régler ça par contrat — en demandant aux fournisseurs d'ajouter une clause sur l'emplacement des données à l'entente de services principale, en pensant que ça réglerait la question. Ça n'aurait rien réglé. Une promesse contractuelle sur l'emplacement des serveurs ne change rien au fait que le gouvernement peut toujours obliger l'entreprise à produire des données, peu importe où ces données se trouvent physiquement. C'est notre réviseur en sécurité qui a fait remarquer qu'on négociait carrément la mauvaise clause, et on a mis cette ébauche de côté.

Le secret professionnel de l'avocat et le CLOUD Act : pourquoi c'est devenu urgent

La doctrine canadienne du privilège est plus nuancée qu'une seule règle ne peut le capter, et je ne veux pas exagérer ce qu'on a conclu. Les indications de la Cour suprême dans des arrêts comme Solosky c. La Reine et Descôteaux c. Mierzwinski traitent le secret professionnel de l'avocat comme un droit substantiel, pas seulement une règle de preuve, et les tribunaux ont hésité à conclure à une renonciation à partir d'un simple accès accessoire par un tiers — l'arrêt Blank c. Canada (Ministre de la Justice) est souvent cité pour illustrer à quel point les tribunaux interprètent étroitement les exceptions au privilège. Donc la version simplifiée — « le privilège ne survit pas au contact avec tout tiers qui pourrait théoriquement y avoir accès » — n'est pas tout à fait exacte, et je préfère corriger ça ici plutôt que de laisser planer le malentendu. La préoccupation plus précise est plus étroite : le privilège peut être mis à risque lorsqu'un tiers dispose d'un droit légal indépendant d'exiger la production de la communication, et que le client n'a pas pris de mesures raisonnables pour préserver la confidentialité. Une ordonnance de production en vertu du CLOUD Act contre un fournisseur relevant de la juridiction américaine constitue un scénario plausible pour cette seconde catégorie, mais c'est une évaluation de risque, pas une conclusion juridique établie.

On n'a trouvé aucune cause canadienne testant directement une ordonnance de production du CLOUD Act contre des données protégées d'un cabinet d'avocats — ce qui est différent de dire qu'il n'existe aucune jurisprudence pertinente sur la production extraterritoriale ou la divulgation par entraide juridique de façon plus large, et je préfère signaler cette lacune plutôt que de prétendre avoir épuisé la recherche. C'est en partie ce qui a rendu la conversation inconfortable : on prenait une décision de gestion de risque sur une question que les tribunaux n'ont pas encore complètement tranchée dans ce contexte précis.

Selon moi, on n'avait pas besoin d'une cause tranchée pour justifier la prudence. Il fallait éviter d'être le cas d'espèce.

Un des avocats a fortement contesté ce point, et c'est une objection légitime : si le risque lié au CLOUD Act n'a pas encore été plaidé au Canada sur cette question précise, pourquoi le traiter comme un obstacle absolu plutôt que comme un facteur parmi d'autres? Ma réponse, et je ne suis pas certain qu'elle l'a pleinement convaincu, était qu'une conclusion de renonciation au privilège n'exige pas la preuve d'une divulgation réelle — le risque qu'un tribunal juge le privilège compromis par l'exposition à un tiers qui peut être contraint suffit à justifier qu'on évite cette exposition dès le départ. On gérait un devoir de diligence, pas en attente d'un manquement.

Les questions qu'on a réellement posées aux fournisseurs

On a établi une courte liste et on l'a envoyée à chaque fournisseur d'IA qu'on considérait, incluant deux fournisseurs de clavardeurs américains, un produit hybride, et Augure. Les questions étaient à peu près les suivantes :

• Où l'inférence se produit-elle réellement — pas « où est votre siège social », mais quels serveurs traitent l'invite?
• Qui est la société mère, et y a-t-il des investisseurs américains ayant une influence au conseil d'administration?
• Les données des clients servent-elles à entraîner les modèles, et peut-on désactiver ça par contrat?
• Quels sous-traitants ont accès aux données, même pour des choses comme l'envoi de courriels ou la facturation?
• Qu'arrive-t-il aux données en cas de basculement, et où ce basculement achemine-t-il ces données?
• Est-ce que votre architecture, ou toute certification publiée, correspond aux attentes canadiennes en matière de sécurité pour les données professionnelles réglementées?

On n'a trouvé aucun équivalent canadien à quelque chose comme FedRAMP pour cette catégorie — il n'existe pas encore de régime de certification national de type CPCSC couvrant les fournisseurs d'IA commerciaux — donc ça s'est transformé en exercice de documentation plutôt qu'en simple case à cocher. La comparaison entre la LPRPDE et le CLOUD Act a été un bon point de départ ici, puisque le principe de responsabilité de la LPRPDE (Annexe 1, principe 4.1) exige déjà qu'un cabinet sache où vont les renseignements personnels une fois qu'ils quittent ses mains, CLOUD Act ou pas.

La question du basculement a fait trébucher deux fournisseurs qui n'y avaient pas eux-mêmes pensé. L'un d'eux est revenu vers nous en admettant que leur reprise après sinistre passait par une région américaine, même si le traitement principal était canadien. C'est le genre de réponse qu'on n'obtient qu'en posant la question ennuyante et précise plutôt que la question marketing.

Où Augure se situait, et où ça n'a pas complètement bouclé la boucle

La réponse d'Augure sur la question de la juridiction était la plus claire du groupe : aucune société mère américaine, aucun investisseur américain, et les conversations et documents des clients ne sont, selon Augure, jamais traités par des fournisseurs relevant de la juridiction américaine, de sorte que la portée du CLOUD Act sur les fournisseurs contrôlés par les États-Unis ne s'étendrait pas à ce contenu. Je tiens à préciser que c'est la représentation d'Augure à notre égard, pas quelque chose que notre équipe a vérifié de façon indépendante par rapport à leur infrastructure — on l'a traitée comme on traiterait toute affirmation de conformité d'un fournisseur, soit comme point de départ pour la vérification plutôt que comme conclusion validée. C'est une affirmation circonscrite, pas absolue, et j'ai apprécié que personne du côté d'Augure n'ait tenté de la vendre comme « vous êtes entièrement protégés ». L'inférence pour certains paliers de modèles s'effectuerait, selon leurs dires, sur une infrastructure canadienne; d'autres paliers, ainsi que le basculement, passeraient par des partenaires européens vérifiés dans le cadre d'ententes de rétention zéro des données — jamais aux États-Unis, selon Augure. L'envoi de courriels et le traitement des paiements touchent tout de même des services basés aux États-Unis, ce qu'Augure a divulgué sans qu'on ait à creuser dans un tableau des sous-traitants.

Pour le type d'évaluation des transferts transfrontaliers que notre responsable de la protection des renseignements personnels devait faire en vertu de la Loi 25 du Québec — où les sanctions administratives pécuniaires peuvent atteindre 25 000 000 $ ou 4 % du chiffre d'affaires mondial pour les violations graves — ce niveau de divulgation était plus utile qu'une affirmation vague du genre « tout est canadien » aurait pu l'être, parce que ça lui a permis de véritablement cartographier les flux plutôt que de prendre ça sur la base de la confiance. L'aperçu du paysage de la souveraineté des données en 2026 couvre comment ces obligations liées à la Loi 25 ont évolué cette année, si vous faites votre propre évaluation.

Le prix publié par Augure au moment de notre révision était de 20 $/mois par utilisateur pour le palier avec mémoire persistante et modèles prioritaires, qu'on a comparé à ce que les avocats dépensaient déjà en frais remboursables pour des abonnements personnels non approuvés à des clavardeurs. Un palier Max à 80 $/mois avec des agents de recherche approfondie n'était pas quelque chose dont on avait besoin pour notre cas d'usage, qui portait sur la révision de langage contractuel et de correspondance client plutôt que sur de la recherche ouverte. Traitez ces deux chiffres comme des prix publiés par le fournisseur au moment où on a fait notre analyse, pas comme une garantie du coût actuel — il vaut mieux confirmer directement auprès d'Augure avant de budgétiser en fonction de ça.

Une chose qui s'est avérée ne pas compter du tout : les spécifications de chiffrement au repos. Chaque fournisseur qu'on a examiné avait un chiffrement solide, et ça a cessé d'être un enjeu dès la première semaine. Je m'attendais à ce que ce soit un facteur de différenciation plus important au départ. Ça ne l'a pas été. La question de la juridiction a monopolisé toute l'attention.

Le point sur le CLOUD Act sur lequel nos avocats externes n'ont pas bougé

Les avocats externes qu'on a engagés pour un second avis l'ont dit clairement : le point sur le CLOUD Act est celui sur lequel ils ne bougeraient pas, un point c'est tout, peu importe les assurances contractuelles d'un fournisseur sur l'emplacement des données. Selon eux, une entreprise à capital américain exploitant un centre de données canadien crée quand même un risque de contraignabilité qu'aucune entente de traitement des données n'élimine complètement, parce que le pouvoir légal s'attache au niveau de la société, et les contestations de courtoisie en vertu de la loi sont discrétionnaires plutôt qu'un moyen de défense sur lequel un client peut compter à l'avance. Ce seul avis a fait plus pour façonner la liste finale des fournisseurs que n'importe quel élément de notre évaluation interne des risques. Les questions sur le CLOUD Act au niveau du conseil d'administration qu'on a ensuite adaptées pour les rapports de gouvernance découlent directement de cette conversation.

Le texte opérationnel du CLOUD Act (18 U.S.C. § 2713) exige qu'un fournisseur visé préserve, sauvegarde ou divulgue le contenu d'une communication, peu importe qu'elle soit stockée à l'intérieur ou à l'extérieur des États-Unis. On n'avait pas besoin qu'un tribunal canadien nous l'interprète. Le libellé simple suffisait pour changer la liste courte. Pour les lecteurs qui veulent consulter la loi elle-même plutôt que notre résumé, la page de ressources du Department of Justice américain sur le CLOUD Act et les indications du Commissariat à la protection de la vie privée du Canada sur les flux transfrontaliers de données valent toutes deux la peine d'être lues directement plutôt que de se fier à des explications de seconde main, y compris celle-ci.

Ce qu'on ferait différemment

On a passé trop de temps sur un tableau comparatif de fonctionnalités avant d'avoir réglé la question de la juridiction, ce qui est à l'envers. Si c'était à refaire, je poserais les questions sur la société mère et les sous-traitants dès le premier appel, pas au troisième, et je traiterais tout le reste — prix, interface, qualité du modèle — comme secondaire jusqu'à ce que cet obstacle soit franchi. On aurait aussi dû consulter plus tôt les indications du Barreau sur la compétence technologique; ça ne dicte pas un fournisseur précis, mais ça impose un devoir affirmatif aux avocats de comprendre les outils qu'ils utilisent, et ce devoir a pesé plus lourd dans notre mémo interne que je ne l'aurais initialement cru. Le principe de responsabilité de la LPRPDE s'ajoute à ce devoir pour tout cabinet qui traite des renseignements personnels dans le cadre de dossiers clients, et aucune de ces deux obligations ne disparaît simplement parce qu'un outil est pratique.

Je ne suis toujours pas entièrement certain de la façon dont un tribunal canadien trancherait la question du privilège si elle était directement testée contre une ordonnance de production en vertu du CLOUD Act. Personne à qui j'ai parlé n'était certain non plus. Ce sur quoi on s'est arrêtés, c'est une position défendable plutôt que garantie : des outils d'IA canadiens, une entité corporative canadienne, des flux de données documentés, et une piste de vérification montrant qu'on a posé les bonnes questions avant même qu'un client ne les soulève.

Plus de détails sur la façon dont Augure gère la résidence des données et la juridiction sont disponibles au augureai.ca, si vous voulez faire votre propre version de cette comparaison à partir des divulgations actuelles d'Augure plutôt que de vous fier à nos notes tirées de cette révision.